Es kommt immer mal wieder vor, dass ein Mitarbeiter jahrelang als freier Mitarbeiter beschäftigt und entlohnt wird und sich dann geraumer Zeit später herausstellt, dass es sich bei dem vermeintlich freien Mitarbeiterverhältnis tatsächlich um ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis handelt. In diesem Fall sind dann vom Arbeitgeber im Regelfall hohe Sozialversicherungsbeiträge für den betreffenden Mitarbeiter nachzuzahlen. Gleichzeitig stellt sich dann aber für den Arbeitgeber die Frage, ob er nicht gegenüber diesem Mitarbeiter selbst Rückzahlungsansprüche hat, da ein freier Mitarbeiter üblicherweise ein deutlich höheres Entgelt für seine Tätigkeit erhält, als ein angestellter Mitarbeiter.

Diesbezüglich hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 26.06.2019 – 5 AZR 178/18 – ausgeführt, dass der Arbeitgeber die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen kann, wenn der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird und die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist, als das für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Honorar.

Für das Arbeitsverhältnis ist nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet. Sollte der Arbeitnehmer behaupten, die ihm als freier Mitarbeiter gezahlte Vergütung sei auch die übliche Vergütung in einem Arbeitsverhältnis, so bedarf es hierfür besonderer Anhaltspunkte, die vom Arbeitnehmer darzulegen sind.

Wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass der Arbeitgeber tatsächlich Honorar überzahlt hat, dann muss sich dieser im Rahmen des Bereicherungsausgleichs allerdings nicht nur die im Arbeitsverhältnis geschuldete Bruttovergütung, sondern auch die hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag anrechnen lassen.

Es ist also sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer mitunter mit einem hohen Risiko behaftet, über längere Zeit hinweg ein freies Mitarbeiterverhältnis zu vereinbaren und zu leben. In Zweifelsfällen sollte daher besser frühzeitig ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden, um Rechtsklarheit zu haben, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis mit dem Mitarbeiter tatsächlich um ein freies Mitarbeiterverhältnis oder um ein Arbeitsverhältnis handelt.